Anayasanın Değiştirilemeyen Maddeleri

Değiştirilebilir teklif dahi edilebilir!
TÜSİAD’ın sahiplenmediği anayasa çalışmasında yer alan Prof. Yazıcı: “Beş generalin iradesiyle konulan değişmezlik ilkesine sonsuza dek itaat edilmez”
Prof. Dr. SERAP YAZICI
İstanbul Bilgi Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Katılımcıları arasında yer aldığım TÜSİAD’ın “Yeni Anayasanın Beş Temel Boyutu” başlıklı çalışması, Türkiye’nin demokratikleşme sürecine ivme kazandıracak pek çok yeniliğe yer vermektedir. Böyle olmakla beraber, çalışmanın kamuoyuna açıklandığı andan itibaren tartışmaların eş koordinatörler tarafından kaleme alınan sonuç raporundaki bir kaç cümleye odaklanması hazindir. Raporun bir bardak suda fırtına koparan ifadeleri şöyledir:“Anayasalarda, ileride mutlaka değiştirilemeyecek nitelikte madde hükümlerine yer vermek gibi bir kural bulunmuyor. Ancak, buna ilişkin farklı ülke örneklerinde de olduğu gibi, Anayasalarda bu statüye sahip madde hükümlerine de yer verilebiliyor. Bu konuda, Türkiye bakımından asıl önem taşıyan husus, mevcut Anayasadaki‘Türkiye Devleti bir Cumhuriyettir’ biçiminde ifade edilen ‘Devletin şekli’ başlıklı değiştirilemez madde hükmünün (m.1) aynen korunmasıdır”.
Cumhuriyet’in anayasaları
Cumhuriyetin anayasal gelişmeleriyle Türkiye’nin önde gelen anayasa ve kamu hukukçularının paylaştıkları görüşler dikkate alındığında, rapora ilişkin tartışmaların değişmez maddeler üzerinde kilitlenmesini anlamak mümkün değildir. Cumhuriyetin ilk iki Anayasası olan 1924 ve 1961 Anayasaları değişmezlik yasağını sadece devlet şeklinin cumhuriyet olduğu yolundaki
1. maddelerine izafe etmişlerdir. Bu yasağın cumhuriyetin niteliklerini düzenleyen 2. madde ile “devletin bütünlüğü, resmî dili, bayrağı, millî marşı ve başkenti”ni düzenleyen 3. maddeye teşmil edilmesi, 1982 Anayasası’nın 4. maddesiyle düzenlenmiştir. Değişmezlik yasağının genişletilmesi ise TSK adına 12 Eylül müdahalesini gerçekleştiren MGK üyelerinin, kısacası Orgeneral Evren ile dört kuvvet komutanının iradesinin eseridir. Konsey yönetiminin bu yöndeki tercihi, Türkiye’nin önde gelen anayasa hukukçuları ve kamu hukukçuları tarafından eleştirilmiştir. Nitekim Bülent Tanör 1986’da yayınladığı İki Anayasa başlıklı eserinde değişmezlik yasağına ilişkin olarak şu ifadelere yer vermiştir:
Artık 1961 Anayasası’ndaki gibi liberal ve demokratik bir içeriği kalmayan ‘Başlangıç’ bölümündeki ‘temel ilkeler’in de değiştirilemez ve değiştirilmeleri teklif dahi edilemez anayasa hükümleri haline gelmesi son derece ciddi bir sorundur. Bu nitelikteki bir ilkeler topluluğuyla bir ülkenin yakın ve uzak geleceğinin dondurulmak ve ipotek altına konulmak istenmesi, gelişme ve insan haklarına saygı gibi kavramlar açısından da haksız ve zoraki bir dayatmadır. Herhalde kimsenin, Türkiye Cumhuriyeti’nin ebediyete kadar 1982 Anayasası’nın 2. maddesiyle ‘Başlangıç’ bölümünde yer alan temel ilkelerle yönetilebileceğini ve yönetilmesi gerektiğini söyleyebilme hakkı yoktur; herhangi bir anayasa koyucunun kendini bu kadar basiretli ve ileriyi görür sayabilmesi mümkün değildir. Anayasalar, devletin dayandığı temel ilkeler sürekli değişirler. ‘İdeal’in artık bulunduğunu sanmak bu gelişmeyi tökezletir. ‘Devletin bütünlüğü, resmî dili, bayrağı, milli marşı ve başkenti’yle ilgili 3. maddenin de değiştirilmez kılınması ise fuzulidir. Bu konular başka ülkelerin anayasalarında düzenlenmektedir; ancak bunların bir de ‘değiştirilemez’ sayılmalarına hiçbir gerek yoktur. 1982 Anayasa koyucusu, bu noktada da gereksiz ve aşırı bir duyarlılık göstermiştir”. (Tanör, 1986: 167)
Böyle olmakla beraber, TÜSİAD’ın son raporu hararetli tartışmalara konu olmuştur. MHP lideri Bahçeli, TÜSİAD’ı ve TÜSİAD öncülüğündeki raporu, insafsız sözlerle eleştirebilmiştir. Bahçeli’nin sözleri şöyledir: Ne kadar PKK terörü var, ne kadar etnik bölücülüğe götürecek madde var, milletin huzuruna kişiye göre çıkıyor. Bu oyunlar oynanıyor. Basiretli, vatansever, istihdam yaratan, eli öpülen iş adamlarına sesleniyorum; bu maskaralıktan ya TÜSİAD’ı kurtarın veya TÜSİAD’ı temsilden vazgeçin. Milliyetçilere sesleniyorum; TÜSİAD’ın yöneticisi olan Boyner ailesinin mallarını almaktan, kullanmaktan vazgeçin, protesto edin.” Tansiyonun giderek yükselmesi üzerine TÜSİAD 27.03.2011’de yayınladığı basın bülteniyle ciddi bir geri adım atmak suretiyle, kurum olarak kendisini tartışmaların odağından uzaklaştırmayı, hedefe, çalışmanın eş koordinatörlerini yerleştirmeyi tercih etmiştir. Bu basın bülteninin 3. maddesinde yer alan ifadelerin bir kısmı şöyledir: “TÜSİAD’ın demokratikleşme raporları dikkate alındığında, Cumhuriyetin demokratik, laik sosyal bir hukuk devleti olması niteliklerini ve devletin dili, başkenti ve bayrağı konularını içeren Anayasa’nın değiştirilemez maddelerinin değiştirilmesi yönünde, ne geçmişte ne bugün, bir görüş ve önerisi olmamıştır”. Oysa bu ifadeler, tarihi verilerle açık olarak çelişmektedir. 1992’de TÜSİAD Başkanı Bülent Eczacıbaşı’nın çağrısı üzerine Erdoğan Teziç başkanlığında gerçekleşen “Yeni Bir Anayasa İçin” başlıklı çalışmadaki ifadeler şöyledir: “Türkiye Devletinin Cumhuriyet olduğu yolundaki hükmün değiştirilmezliği, anayasa geleneğimizin temel unsurudur. Bunun dışındaki anayasa hükümlerinin değiştirilmezlik kapsamına alınması ise 12 Eylül rejimi koşullarında yapılan 1982 Anayasası ile olmuştur. Bu hükümler arasında, değiştirilmesi gerçekten yasaklanacak olanlar bulunabileceği gibi, bu nitelikte sayılamayacak kurallar da olabilir. Bu konuda, aslî kurucu organ yetkisini kullanan bir meclisin kendini bağımsız hissetmesi doğal ve gereklidir. Bu açıdan önerilebilecek ideal formül, yeni bir anayasa hazırlama girişiminin başında, TBMM’nin bir anayasa değişikliği yaparak, değişmezlik hükmünü daha önceki Cumhuriyet anayasalarında olduğu gibi, ‘Cumhuriyet’ ilkesi ile sınırlı tutması olacaktır. (…) Anayasa’nın değişmez hükümleri arasında sayılan 2. maddesindeki ibarelerin, yeni bir anayasa hazırlığı sırasında bağlayıcı olmamasında, Türkiye’nin ulaştığı yeni aşamalar açısından sayısız yararlar vardır. . (…) Aynı şekilde yeni anayasaların ‘ideolojik’ hükümlerden mümkün olduğunca arındırılması yolu tercih edilebilir. Örneğin, bu bağlamda, ‘Türk milliyetçiliği’ ya da ‘Atatürk milliyetçiliği’ şeklindeki ideolojik anlam verilebilecek ifadeler yerine, çalışma grubumuz, hukuki bir deyim olan ‘millî’ sıfatının devletin nitelikleri arasına katılmasının daha yerinde olacağı düşüncesindedir… Sonuç olarak çalışma grubumuz, TBMM’nin yeni bir anayasa taslağını oluşturma aşamasında kendisini, ‘Cumhuriyet hükümet şekli’nin değişmezliği ilkesi dışında özgür ve bağımsız hissetmesi gereğine inanmaktadır”.
İnsan onurunun dokunulmazlığı
Görüldüğü gibi, Türkiye’de değişmezlik yasağının devlet şeklinin cumhuriyet olduğu maddesine indirgenmesi gerektiği düşüncesi, bazı çevrelerin iddia ettikleri gibi, TÜSİAD’ın son çalışmasının eş koordinatörlerinin sözün şehvetine kapılmalarının eseri değildir. Bu düşünce haklı olarak pek çok kamu hukukçumuz tarafından 1980’ler ve 1990’larda dile getirilmiştir. Nihayet, Avrupa demokrasilerine ilişkin karşılaştırmalı incelemeler de değişmezlik yasağının istisna, buna karşılık anayasa hükümlerinin usulüne uygun olarak değiştirilmelerinin ise asıl kural olduğu gerçeğini doğrulamaktadır. Nitekim Fransız (m.89) ve İtalyan anayasalarına (m.139) göre değişmezlik kuralı sadece, devlet şeklinin cumhuriyet olduğu hükmüne izafe edilmiştir. Bazı Avrupa anayasalarında ise, değişmezlik kuralı demokrasinin temel değerlerini koruyan hükümlerle sınırlanmıştır. Örneğin Çek Cumhuriyeti Anayasası’nın 9. m. 2. fıkrasına göre, hukuk devletiyle yönetilen demokratik devletin temel gereklerine ilişkin değişiklik yapılamaz. Alman Anayasası’nın 79. maddesine göre, 1. ve 20. maddelerdeki ilkelere ve federal devlet şekline aykırı anayasa değişiklikleri yapılamaz. 1 ve 20. maddeler ise, insan onurunun dokunulmazlığı, insan haklarının dokunulmaz ve vazgeçilmezliği, zulme karşı direnme hakkı, bütün kamusal iktidarların halktan kaynaklandığı, Federal Almanya Cumhuriyeti’nin demokratik ve sosyal bir federal devlet olduğu şeklinde demokrasinin özünü teşkil eden değerleri içermektedir (Özbudun, 2009: 199-200, 203-204).
Şu halde, bilgisizlik ve endişelerin etkisiyle demokratikleşmeye öncülük eden kurum ve kişileri tartışmaların odağına yerleştirmek, böylece sorunların çözümünü ertelemek Anadolu coğrafyası için sadece bir talihsizlik olmuştur. Anayasaların değiştirilemez maddelerini genişleterek, zamanı durdurma çabasının sonuç doğurmayacağı ve etik bir davranış olmadığı Thomas Paine’in özlü sözlerinde ifadesini bulmaktadır. Paine’e göre: “Dünya nasıl yönetilirse yönetilsin, onu kim yönetirse yönetsin, kendilerinden sonra gelen yeni kuşakları sonsuza kadar bağlama ve kontrol etme ya da onlara sonsuza dek hükmetme hakkına ve gücüne sahip, ne bir parlamento, ne bir zümre ne de bir kuşak olmuştur, olacaktır ve olabilir. Böylesi yasaların hepsi kendiliklerinden geçersiz ve hükümsüzdür; çünkü bu yasaları çıkaranlar, ne yetkileri, ne güçleri ve ne de uygulama şansları olan işlere yeltenmişlerdir. Her devir, her kuşak, her konuda kendinden önceki devir ve kuşaklar kadar serbest olmalıdır. Küstahça ve boş yere, yaşayanları mezarın ötesinde yönetmeye kalkmak despotizmin en gülüncü ve en terbiyesizidir… Her kuşak kendi koşullarında yetkilidir ve öyle olmalıdır. İşleri düzenleyecek olan dirilerdir, ölüler değil”. (Aktaran Vahap Coşkun, “Değiştirilemez maddeler: Ölülerin dirilere hükmetmesi”, Zaman, 28.03.2011)
Sonuç olarak, daha önceki çalışmalarımda da (Yeni Bir Anayasa Hazırlığı ve Türkiye Seçkincilikten Toplum Sözleşmesine, İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, İstanbul, 2009, s.53-62; “Anayasanın değiştirilemez hükümleri geleceğe ipotek koymaktır”, Star Açık Görüş, 11.10.2010) ifade ettiğim gibi, beş generalin iradesiyle 1982 Anayasası’nın ilk üç maddesine izafe edilen değişmezlik yasağı, sonsuza kadar itaat edilmesi gereken evrensel bir doğru değildir.